Hukum perdata internasional pilihan hukum forex

Pilihan hukum adalah para pihak dalam suatu kontrak bebas untuk melakukan pilihan, mereka dapat memilih sendiri hukum mana yang harus dipakai untuk kontrak mereka. Karena adanya kebebasan dalam memilih pilihan hukum tetapi dalam memilih pilihan hukum memiliki beberapa batasan (restrições) yang dikembangkan dalam HPI untuk menetapkan validitasi suatu pilihan hukum, antara lain: 1) Jika pilhan hukum dimaksudkan hanya untuk membentu atau menfsirkan persyaratan-persyaratan dalam kontrak, kebebasan Pasa pihak pada dasarnya tidak dibatasi. 2) Pilihan hukum tidak boleh melanggar política pública atau ordem pública (ketertiban umum) dari sistem-sistem hukum yang mempunyai kaitan yang nyata dan substansi terhadap kontrak. Scoles dan hays berpendapat bahwa. Os comentaristas e os tribunais geralmente concordam que, em algum momento, um estado diferente do escolhido pelas partes pode afirmar sua política pública e anular a estipulação. Dari pernyataan tersebut tersirat penguan bahwa fórum tidak dapat begitu saja membatalkan suatu kalusula pilihan hukum hanya dengan alasan bahwa hukum yang dipilih para pihak berbeda dengan lex fori. Kewenangan semacam itu baru terbit apabila perbedaan tersebut sudah menyentuh aspek ketertiban umum dari fórum atau dari sistem hukum lain yang mempunyai kaitan signifikan dengan kontrak. 3) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan ke arah suatu sistem hukum yang berkaitan secara substantivo dengan kontak. Faktor-faktornya misalnya. Tempat pembuatan kontrak, tempat pelaksanaan kontrak, domisili atau kewarganegaraan para pihak, tempat pendirian atau pusat administrasi badan hukum. 4) Pilihan hukum tidak boleh dimaksud atau bagian tertentu dari kontrak mereka pada suatu sistem hukum asing, sekedar untuk menghindarkan diri suaru kaidah hukum yang memaksa dari sistem hukum yang seharusnya berlaku seandainya tidak ada pilihan hukum. Pilihan hukum seperti ini dapat dianggap sebagai pilihan hukum yang tidak bona fide atau dianggap sebagai penyelundupan hukum. 5) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak dan kewajiban yang timbul dari kontrak dan tidak untuk mengatur masalah validitas pembentukan perikatanperjanjian. 6) Pilihan hukum ke arah suatu sistem hukum tertentu harus dipahami sebagai suatu 8220sachnormverweisung8221, dalam arti pemilihan ke arah kaidah hukum interno dari sistem hukum yang bersangkutan dan tidak mengarah kepada kaidah-kaidah HPI-nya. 7) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum pada saat kontrak ditutup (ada beberapa negara dan konvensi internasional yang tidak memberlakukan larangan ini). 8) Larangan melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum yang sama sekali tidak memiliki kaitan nyata dengan kontrak atau transaksi yang dibujo oleh para pihak (ada negara yang tidak memberlakukan larangan ini) 9) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum nasional suatu negara tertentu Atau arah konvesi-konvensi internasional dan tidak ke arah kaidah-kaidah transnasional atau prinsip-prinsip dalam perdagangan internasional 1. 10) Pilihan hukum harus jelas diarahkan pada suatu sistem hukum nasional tertentu. Pilihan hukum yang tidak bermakna tidak dapat diakui sebagai pilihan hukum yang sah. A. Macam-macam pilihan hukum Ada 4 macam pilihan hukum, yaitu. A) Pilihan hukum secara tegas Di dalam klausula-klausula kontrak-kontrak tertentu dapat kita saksikan adanya pilihan hukum secara tegas ini. Dalam klausula-klausula dalam kontrak joint venture, contrato de administração atau contrato de assistente técnico, dimana dinyatakan: 8220 este contrato será regido pelas leis da República da Indonésia8221 Contoh dalam kontrak-kontrak asuransi laut untuk perdagangan internasional, sering kali ditunjuk kepada English Insurance Act 1906 dan syarat-syarat serta kebiasaan-kebiasaan dari polis-polis Lloyd Inggris. B) Pilihan hukum secara diam-diam Pilihan hukum ini dapat disimpulkan maksud para pihak ini mengenai hukum yang mereka kehendaki, dari sikap mereka dari isi dan bentuk perjanjian. Keberatan terhadap pilihan hukum secara diam-diam ini adalah jika hakim hendak melihat adanya suatu pilihan yang sebenarnya tidak ada. Hakim hanya menekankan kepada kemauan para pihak yang diduga dan yang dikedepankankan adalah kemauan para pihak yang fiktip. 2 c) Pilihan hukum yang dianggap Pilihan hukum yang secara dianggap ini hanya merupakan apakah dalam istilah hukum dianggap 8220preasumptio iuris8221, suatu 8220rechtsvermoeden8221. Hakim hanya menerima telah terjadi suatu pilihan hukum berdasarkan dugaan-dugaan hukum belaka. D) Pilihan hukum secara hypothetisch Pilihan hukum secara hypothetisch ini dikenal di Jerman. Sebenarnya tidak ada suatu kemauan dari para pihak untuk memilih sedikitpun. Hakimlah yang melakukan pilihan ini. Hakim bekerja dengan suatu fictie. Seandainya para pihak telah memikir akan huku yang harus diperlakukan hukum manakah yang telah dipilih oleh mereka secara sebaik-baiknya. Jadi Sebenarnya ini adalah suatu pilihan buka daripada para pihak melainkan hakim itu sendiri. Dalam memilih pilhan hukum dapat memilih lebih dari 1 sistem hukum, dengan cara: 1) Pembagian yang dimufakati Para pihak dapat mufakaati bahwa diadakan pembagian dari pada kontrak mereka dan hukum yang harus diperlakukan untuk bagian-bagian tertentu. 2) Pilihan hukum alternatif Para pihak dapat menentukan bahwa dua atau lebih sistem hukum secara alternatif berlaku untuk perjanjiaan mereka. Misalnya menentukan bahwa hukum domisili dari pihak kesatu atau pihak lain yang berlaku hingga tergugat dapat mempergunakan hukum tempat domisili. 3 3) Pilihan hukum selektif Para pihak dapat menentukan bahwa suatu sistem hukum 8220komplex8221 adalah yang berlaku. Misalnya jika antara pedagang Indonésia dan pedagang Jepang ditentukan 8220 hukum Indonesia8221 yang berlaku. Hukum Indonésia ini bersifat komplex bahkan multi komplex. Pilihan hukum dapat dirubah setelah ditutupnya perjanjian. Jika bila pilihan hukum itu berubah maka seluruh perubahan inipun termasuk dalam pilihan. Karena hukum bukan sesuatu yang estatística tetapi selalu hidup dan berkemang adanya. 4 B. O direito apropriado do contrato Konsep o direito do contrato interno ini sebenarnya bertitik tolak dari anggapan dasar bahwa setiap aspek dari sebuah kontrak dari sebuah kontrak pasti terbentuk berdasarkan sistem hukum walaupun tidak tertutup kemungkinan bahwa aspek di suatu kontrak diatur oleh sistem hukum yang berbeda . Asas-asas tentang penentuan 8220A lei própria do contrato8221 Titik taut sekunder menjadi indikator untuk menentuka a lei apropriada do contrato a) Asso lex loci contractus Berdasarkan asas ini 8220 o contrato apropriado8221 adalah hukum dari tempat pembuatan kontrak. Tempat dimana dilaksanakannya tindakan terakhir yang dibutuhkan untuk terbentuknya kesepakatan. B) Asas lex loci solutionis Asas lex loci solutionis adalah hukum dari tempat pelaksanaan perjanjian. Asas ini mengangap bahwa8221 a lei apropriada do contrato8221 adalah lex loci solutionis ini sebenarnya merupakan variasi dari penerapan locus regid actum. Dalam perkembangannya ternyata asa lex loci sulotionis tidak selalu memberikan jalan keluar yang memuaskan. Karena itu dalam praktek, tidak ditutup kemungkinan untuk menundukan bagian-bagian kontrak pada sistem hukum yang berbeda, tetapi hal semacam itu tampaknya akan menyulitkan pengadilan untuk menyelesaikan perkara. C) Asas kebebasan para pihak Asas ini sebenarnya merupakan perkembangan apresiasi terhadap asas utama dalam hukum perjanjian, yaitu setiap orang pada dasarnya memiliki kebebasan untuki mengikatkan diri pada perjanjian8221. 1 Bayu seto hardjowahono, A Unificação do Direito Internacional Privado sobre Contrato Interno Comarentário dentro do sistema legal regional da ASEAN. H 87 dst. 2 Bdgk. Hijmans, 169: Kisch, prasaran Handelingen NJV (1947, 167. 3 Niederer tidak menyetujuinya. Perjanjian yang sekaligus dapat takluk bahwa lebih dari satu sistem hukum, hal 198. 4 Reczei, Frgen IPR, hal 167 Batiffol, Contrats, halaman 68. Berlainan Niboret, couts dip, halamn 599.Yang dimaksud dengan 8220internasional8221 adalah karena dalam hubunganperistiwa hukum tersebut mengandung unsur asingnya (Elemento estrangeiro). Pada umumnya aturan perdata internasional di Indonésia diatur dalam Algemene Bepalingen (AB). Menyangkut penguin Hukum Perdata Internasional terdapat 2 (dua ) Macam aliran: 1. Internasionalitas. Harus ada hukum perdata yang berlaku di seluruh dunia beberapa negara 2. Nasionalitas. Di setiap negara mempunyai hukum perdata internasional masing-masing. Artinya. Setiap negara mempunyai peraturan masing-masing terhadap perbuatan perdata yang mengandung unsur Asger. Beberapa penguin Hukum Perdata International menurut para ahli hukum: 1. Van Brakel. Hukum nasional yang k Husus diperuntukkan bagi perkara-perkara internasional. 2. Cheshire. Dalam bukunya 8220Private International Law8221 mengatakan bahwa cabang dari hukum Inggris yang dikenal sebagai Hukum Perdata Internasional mulai bekerja apabila badan pengadilan dihadapkan dengan gugatan hukum yang mempunyai unsur asing (Foreign Element). 3. Sudargo Gautama. Keseluruhan peraturan dan kekhususan hukum yang menunjuk stelsel hukum manakah yang berlaku atau apakah yang merupakan hukum, jika hubungan-hubungan dan peristiwa antara warga-warga negara pada suatu waktu tertentu memperlihatkan titik pertalian-pertalian dengan stelsel-stelsel dengan kaidah-kaidah hukum 2 (dua ) Atau lebih negara yang berbeda dalam lingkungan, kuasa tempat, pribadi dan soal-soal. Dalam Hukum Perdata Internasional Indonésia telah terjadi pertentangan istilah (Contraditio In Terminis). Maksudnya bahwa adanya kata 8220internasional8221 menunjuk seolah-olah ada hukum perdata yang berlaku di semua negara padahal hukum perdata tersebut (HPI) berlaku di Indonesia. SUMBER-SUMBER HUKUM PERDATA INDONESIA INTERNACIONAL Hukum Perdata Internasional Indonésia, sumbernya tersebar di mana-mana, tetapi sumbernya yang utama adalah Algemene Bepalingen khususnya Pasal 16, 17 dan 18. Pasal 16, 17 dan 18 AB merupakan kaidah penunjuk Hukum Perdata Internazional karena menunjuk pada Suatu sistem hukum tertentu untuk berlaku. Sedangkan kaidah berdiri sendirimandiri tidak menunjuk pada suatu sistem hukum tersendiri tetapi mengatur sendiri. Contoh. Tutório de tentang Pasal 935 BW. Kaidah mandiri mengesampingkan kaidah penunjuk. Contoh. Pasal 935 BW mengesampingkan Pasal 18 AB. Pasal 16 AB. Lex Partiae Pasal 17 AB. Lex Rei Sitae Pasal 18 AB. Lex Loci Actus RUANG LINGKUP HPI Ada beberapa aliran: 1. Aliran yang paling sempit dianut por Jerman dan Belanda yaitu mencakup Techtstoepassingrecht. Hukum yang berlaku untuk menyelesaikan masalah-masalah yang mengandung unsur asing. Dengan demikian aliran sempit ini berbicara mengenai 8220Choice of Law8221. 2. Mengatakan bahwa luas bidang HPI. Mengenai hakim mana yang harus menyelesaikan masalah yang memuat unsur asing setelah itu baru dipermasalahkan hukum apa yang diberlakukan terhadap masalah tersebut. Oleh karenanya pada paham atau aliran ini memuat 8220Choice of Law8221 dan 8220Choice of Yuridiction8221. Paham kedua ini dianut oleh negara-negara Anglo Saxon. 3. Luas bidang HPI meliputi. Hakim mana yang harus menyelesaikan masalah, hukum apa yang digunakan dan status kedudukan orang asing tersebut. Aliran ini dianut oleh Italia dan Spanyol. 4. Luas bidang HPI meliputi. Hakim mana yang harus menyelesaikan masalah, hukum apa yang digunakan, estado kedudukan orang como tersebut e kewarganegaraan. Aliran ini dianut oleh Perancis. Apabila dilihat dari ruang lingkup HPI tersebut maka masalah-masalah pokok yang dihadapi oleh HPI yaitu. Pertama, mengenai 8220Choice of Law8221 untuk menyelesaikan masalah-masalah yang mengandung unsur asing (elemento estrangeiro). Sedangkan masalah Kedua, mengenai 8220Choice of Yuridiction8221 untuk menyelesaikan masalah yang mengandung unsur asing. Ketiga, sejauh mana keputusan hakim dari suatu negara diakui mengenai hak dan kewajiban yang timbul dari keputusan tersebut. Dua kelompok besar peraturan: 1. Hukum Materiel Intern. Sachnormen 2. Hukum Perdata Internasional. Kollisionnormen SUMBER-SUMBER HPI 1. Tertulis. UU, Trakat 2. Tidak Tertulis. Yurisprudensi, Kebijaksanaan Titik pertalian adalah hal-hal atau keadaan-keadaan yang dapat menunjukkan adanya kaitan antara-antara fakta-fakta yang ada di dalam suatu perkara dengan suatu tempat sistem hukum yang harus atau mungkin untuk dipergunakan. Untuk mengetahui hukum apa yang harus diberlakukan di dalam menyelesaikan perkara-perkara yang mengandung unsur asing, hakim harus mencari titik taut yang ada atau berkaitan di dalam masalah HPI tersebut dengan melihat kepada titik-titik pertalian yang ada. Titik Pertalian Primer Titik pertalian primer merupakan titik taut yang menentukan bahwa peristiwa tersebut merupakan HPI. Jadi, TPP melahirkan HPI. Fungsi TPP adalah untuk menentukan ada tidaknya peristiwa HPI. Titik pertalian primer disebut juga Titik Taut PembedaPoint de ContactAanknoping Spunten. TPP (elemento estrangeiro) meliputi: 1. Kewarganegaraan 2. Bendera kapal 3. Domisili 4. Tempat kediaman 5. Tempat kedudukan 6. Hubungan hukum di dalam hubungan estagiário. Contoh hubungan hukum di dalam hubungan estagiário. Dua orang WNI di Indonésia melakukan perjanjian bisnis mengenai barang yang berasal dari Luar Negeri. Titik Pertalian Sekunder Titik pertalian sekunder adalah hal-hal atau keadaan-keadaan yang menentukan berlakunya suatu sistem hukum tertentu di dalam hubungan HPI. Titik taut penentu ini menentukan hukum apa yang harus diberlakukan di dalam menyelesaikan masalah-masalah HPI. Dalam persoalan HPI dimungkinkan juga Titik Taut Primer (TTP) merupakan TTS dalam hal mengenai: 1. Kewarganegaraan 2. Bendera kapal 3. Domisili 4. Tempat kediaman 5. Tempat kedudukan Sebenarnya TTS dalam HPI amat sangat banyak, terutama selain hal-hal di-atas : 6. Letak dari benda 7. Tempat dilaksanakan kontrak (ditandatangani kontrak) 8. Tempat pelaksanaan dari pada perjanjian (realisasi perjanjian) - Lex Loci Solutionis 8211 9. Tempat di mana perbuatan melanggar hukum itu dilakukan (Tatort) 10. Autonomia do Partido 8211 Escolha Da Lei 8211 Pilihan Hukum Rechtskause Pilihan hukum yang ditentukan oleed kedua belah pihak dalam perjanjian. Kecuali, bila pilihan hukum itu melanggar Ordem Público kepentingan umum maka hakim dapat menyimpang dari pilihan hukum tersebut. Pilihan hukum hanya untuk perbuatan hukum kontrak. HPI terdiri dari: 1. HPI materiilsubstantif: a. Subyek hukum b. Hukum keluarga c. Hukum harta benda. Benda, kontrak d. Hukum waris. 2. HPI formil obyektif: a. Renvoi b. Kualifikasi c. Ketertiban umum d. Fraus legis e. Hak-hak yang diperoleh f. Persoalan pendahuluan g. Persesuaian h. Persoalan timbal-balik i. Pilihan hukum. ESTADO PESSOAL (SP) Mengenai SP dalam HPI di Indonésia diatur dalam Pasal 16 AB. Dalam ketentuan Pasal 16 AB terhadap SP diberlakukan hukum sesuai kewarganegaraannya. SP adalah keadaan-keadaan yang menunjukkan adanya kaitan antara fakta-fakta mengenai pribadi yang ada di dalam suatu perkara dengan sistem hukum yang berlaku. Dengan demikian pada dasarnya SP merupakan suatu kondisi dari suatu pribadi di dalam hukum yang diakui oleh negara untuk mengamankan serta melindungi masyarakat. Dengan demikian SP meliputi masalah mengenai cukup umurtidak, kekuasaan orang tua, pengampuan, keabsahan seorang anak, adopsi, perkawinan, perceraian dan sebagainya sehingga yang termasuk dalam status pessoal adalah keadaan-keadaan suatu pribadi di luar perjanjian. Di dalam HPI, status pessoal ada dua asas: 1. Asas Kewarganegaraan. SP seseorang di atur menurut kewarganegaraannya nasionalnya. Asas ini dianut oleh negara-negara dengan sistem hukum Eropa Kontinental. 2. Asas Teritorialites. SP dari seseorang mengikuti hukum di mana ia berdomisili. Asas ini dianut oleh negara-negara dengan sistem hukum Anglo Saxon. Untuk menentukan kewarganegaraan dari seseorang berlaku Asas Ius Soli dan Ius Sanguinis. Di negara Inggris, pengertian dari domisili ada 3 macam: 1. Domicilie de origem. Domisili Seseorang Berdasarkan Asalnya. 2. Domicilie de escolha. Domisili yang dipilih seseorang. 3. Domicilie of Dependence. Domisili dari seseorang berdasarkan domisili orang lain. Contoh. Domisili anak berdasarkan domisili orang tua. Pemakaian asas-asas SP ini, apabila diterapkan secara ketat akan menimbulkan kelemahan-kelemahan. Kelemahan-kelemahan yang timbul apabila SP seseorang digunakan asas nasionalitas secara ketat maka akan menimbulkan: 1. Renvoi terhadap WNA yang di negaranya menganut Asas Domisili 2. Dalam hal seseorang tidak mempunyai kewarganegaraan. Dalam hal demikian untuk menentukan SP seseorang harus meminta bantuan Asas Domisili. 3. Di dalam hal suatu keluarga mempunyai kewarganegaraan yang berbeda-beda maka terhadap status pessoal seharusnya dipergunakan status domisili. Kelemahan-kelemahan yang terjadi dalam penentuan SP, jika yang dipakai Asas Domisili secara ketat maka akan terjadi: 1. Renvoi apabila asas domisili diterapkan kepada seseorang yang menganut asas nasionalitas meskipun secara faktual ia berdomisili di tempat yang bukan nasionalnya. 2. Asas domisili ini kurang permanen, karena dimungkinkan seseorang mempunyai domisili yang tidak tetap. Alasan-alasan yang mendukung Asas Nasionalitas: 1. Asas nasionalitas sangat cocok untuk perasaan hukum dari seseorang 2. Asas nasionalitas lebih permanen 3. Asas nasionalitas membawa kepastian hukum yang lebih banyak. Alasan-alasan yang mendukung Asas Domisili: 1. Hukum domisili merupakan hukum di mana seseorang yang sesungguhnya hidup 2. Asas kewarganegaraan seseorang memerlukan bantuan Asas Domisili 3. Hukum Domisili sering tidak rígido dengan hukum dari si hakim (Lex Fori) 4. Asas Domisili akan Membantu bagi mereka yang bipatrit. Dengan adanya perkembangan ekonomi global banyak orang-orang como eang menanamkan modalnya da Indonésia termasuk mereka yang mengadakan 8220Joint Venture8221 perlu dipertanyakan hukum apa yang mengatur mengenai hak dan kewajiban badan hukum yang mengandung unsur asing. Untuk menentukan badan hukum yang mempunyai SP berlaku beberapa macam asas yaitu: 1. Prinsip kewarganegaraan domisili dari sebagian besar pemegang sahamnya Asas ini merupakan asas tertua di dalam menentukan hak dan kewajiban badan hukum yang mengandung unsur asing. Kelemahan dari asas ini muncul apabila kewarganegaraan dari berbagai warga negara asing 2. Asas Center of Administration of Bussiness. Bahwa untuk menentukan status dan wewenang suatu badan hukum mengikuti hukum di mana pusat dari administrasi badan hukum tersebut terletak 3. Asas Lugar de Incorporação. Untuk menentukan status dan kewenangan yuridis suatu badan hukum ditentukan berdasarkan hukum dari tempat negara di mana badan hukum tersebut didirikan secara sah. Asas ini dianut indonésia 4. Asas Central of Eksplotation. Untuk menentukan status dan wewenang yuridis badan hukum harus ditentukan berdasarkan tempat negara di mana perusahaan tersebut memusatkan kegiatan eksploitasi atau memproduksi barang-barangnya. Di dalam penerapan Asas Central de Eksplotation akan mengalami kesulitan apabila perusahaan tersebut mempunyai cabang yang tersebar di mana-mana. Menurut S. Gautama mengenai SP ini, terhadap WNI yang di luar negeri diberlakukan hukum Indonésia, akan tetapi terhadap WNA di Indonésia, meskipun berdasarkan Pasal 16 AB mengenai status personalnya harus diberlakukan hukum nasionalnya, namun apabila orang como tersebut telah berada di Indonésia lebih dari 2 (Dua) tahun, sebaiknya bagi WNA tersebut, status de estado pessoal dannylkukan hukum domisili (Hukum Indonesia). ASAS-ASAS HPI DALAM HUKUM KONTRAK Persoalan pokok di dalam hukum kontrak yang mengandung unsur-unsur asing, adalah penentuan 8220The Proper Law of Contract8221 (PLOC). Penentuan PLOC menjadi masalah apabila di dalam kontrak tersebut tak ada 8220Choice of Law8221. Secara teoritis, penentuan PLOC ada bermacam-macam teori: 1. Teori Lex Loci Contractus Teori tertua yang menyatakan bahwa hukum yang harus diberlakukan sebagai PLOC adalah hukum dari negara di mana kontrak tersebut ditandatangani. Kelemahan dari teori ini apabila terjadi para pihak tidak bertemu sehingga perjanjian dilakukan melalui emailtelegramfax. 2. Teori Lex Loci Solutionis Menurut teori ini untuk menentukan PLOC adalah mengunakan hukum di mana pelaksanaan kontrak tersebut dilakukan. Kelemahan teori ini apabila pelaksanaan dari kontrak dilakukan di berbagai negara. 3. Teori Party Autonomy Teori ini berasal dari suatu Asas Kebebasan Berkontrak dari para pihak. Di Dalam teori ini para pihak boleh memilih hukum apa yang harus diberlakukan di dalam menyelesaikan masalah-masalah di dalam kontrak, asal pilihan hukum tersebich tidak bertentangan dengan kepentingan umum (ordem pública) dan hukumnya si hakim (Lex Fori). 4. Conexão mais caracteristica de Teori Di dial dalam teori ini untuk menentukan PLOC sebaiknya ditentukan terlebih dahulu titik-titik taut yang secara fungsional menunjukkan adanya kaitan antara kontrak tersebut dengan hubungan sosial yang akan diatur oleh hukum tertentu. Dengan demikian harus berusaha menemukan kaidah-kaidah yang merupakan hakekat dari suatu hubungan hukum sehingga hubungan hukum tersebut menjadi khas. Misalnya. Di dalam kontrak yang berupa jual beli, hubungan hukum yang merupakan inti adalah perbuatan dari si penjual. Oleh karena itu, menurut teori ini, hukum si penjual yang diberlakukan sebagai PLOC. Adalah penunjukan kembali kepada sistem hukum yang semula menunjuk. Renvoi terjadi disebabkan karena di dalam penentuan SP negara-negara di dunia ada yang menganut Asas Domisili dan Asas Nasionalitas. Gesant Verweisong. Penunjukan (oleh negara A) terhadap Kollisionnorm (negara B). Sachnormen Verweisong. Penunjukan kembali (oleh negara B) terhadap Sachnormen (negara A). Sikap menerima renvoi: 1. Penunjukan pertama (negara A) diarahkan pada Kollisonnormen (negara B). 2. Penunjukan kedua (negara B) diarahkan pada Sachnormen (negara A). Sikap hakim menolak renvoi. Penunjukan pertama diarahkan pada Sachnormen. Kualifikasi adalah tindakan mengelompokkan fakta-fakta yang ada di dalam suatu peristiwa hukum ke dalam kategori hukum yang sudah ada. Fungsi kualifikasi. Untuk menemukan hukum yang harus diterapkan terhadap peristiwa hukum tersebut. Pada dasarnya kualifikasi dibagi atas: 1. Kualifikasi fakta 2. Kualifikasi hukum. Masalah kualifikasi dalam HPI lebih rumit dibandingkan kualifikasi dalam persoalan hukum estagiário. Hal ini disebabkan karena: 1. Berbagai sistem hukum mempergunakan terminologi yang sama untuk menyatakan sesuatu yang berbeda. Contoh. Pengertian 8220domisili8221. 2. Berbagai sistem hukum untuk menyatakan sesuatuperistiwa yang sama tetapi diartikan dengan hal yang berbeda. Contoh. Kedudukan istri bisa juga sebagai pewaris, bisa juga tidak. 3. Berbagai sistem hukum menempuh prosedur yang berbeda untuk menghasilkan sesuatu yang pada dasarnya sama. Contoh. Hibah, berbeda antara Inggris e indonésia. Konflik kualifikasi. Pertentangan kualifikasi antar negara. Di dalam terjadinya kesulitan melakukan kualifikasi pada peristiwa HPI, pada dasarnya yang menjadi masalah pokok adalah: 1. Akan dikualifikasikan sebagai apa, fakta-fakta yang ada di dalam suatu peristiwa HPI 2. Apa yang harus dilakukan oleh hakimforum dalam hal terjadi suatu konflik kualifikasi. Di dalam HPI kualifikasi ada bermacam-macam: 1. Kualifikasi Lex Fori Penganut-penganut dari Lex Fori menyatakan juga bahwa ada pengecualiannya, yaitu mengenai masalah hakekat dari suatu benda, haruslah dikualifikasi berdasarkan Lex Sitae. Keunggulan pemakaian Lex Fori. Hakim lebih mengerti hukumnya sendiri. Kelemahan Lex Fori. Akan menimbulkan suatu ketidakadilan karena yang diterapkan bukan hukum negaranya sendiri. 2. Kualifikasi Lex Causa Menurut Suryadi Hartono, kualifikasi berdasarkan Lex Causa sulit diterapkan bila sistem hukum asing tidak lengkap sistem kualifikasinya tidak mengenal lembaga hukum tersebut. Oleh karena itu, hakim akan melakukan suatu konstruksi-konstruksi hukum atau suatu analogi terhadap peristiwa-peristiwa hukum yang terjadi yang sejenis, bagaimana penyelesaian hukumnya. Apabila hakim tidak menemukan peristiwa-peristiwa yang sejenis dalam permasalahan maka hakim barulah melakukan kualifikasi berdasarkan Lex Fori. 3. Kualifikasi Bertahap Kualifikasi ini terdiri dari dua tahap yaitu: a. Kualifikasi primer. Hakimforum mempergunakan kualifikasi secara Lex Fori. Kualifikasi ini untuk menemukan Lex Causa. B. Kualifikasi sekunder. Setelah Lex Causa ditemukan maka fórum akan menggunakan kualifikasi berdasarkan Lex Causa. 4. Kualifikasi Otonom. Pada kualifikasi ini, forum mempergunakan metode perbandingan hukum. Teori perbandingan hukum ini dilakukan untuk mencari pengertian-pengertian HPI yang dapat berlaku di negara-negara manapun. Oleh karena itu, maka kualifikasi otonom ini sulit dilakukan karena hakim harus mengetahui semua sistem hukum di negara-negara dunia. Tujuan dilakukan kualifikasi otonom adalah menciptakan suatu sistem hukum HPI yang utuh dan sempurna yang memuat konsep-konsep dasar yang bersifat mutlak dan sempurna. Kualifikasi ini muncul, karena adanya konsep negara supranasional. 5. Kualifikasi HPI. Di dalam kualifikasi HPI bertitik tolak dari adanya pandangan bahwa setiap kualifikasi berdasarkan HPI dianggap mempunyai tujuan tertentu yang ingin dicapai dalam melakukan kualifikasi terhadap suatu peristiwa hukum. Adapun tujuan-tujuan yang ingin dicapai di dalam konteks kepentingan HPI mencakup: a. Untuk kepentingan keadilan dalam pergaulan internasional b. Untuk terjadinya kepastian hukum dalam pergaulan internasional c. Untuk terjadinya ketertiban dalam pergaulan internasional d. Untuk terjadinya kelancaran di dalam lalu lintas pergaulan internasional. Di dalam kualifikasi HPI, harus ditentukan terlebih dahulu, kepentingan HPI yang mana, yang ingin dicapai di dalam pelaksanaan kualifikasi tersebut. Ketertiban umum penting karena Kegen mengatakan bahwa kepentingan umum berkaitan dengan hal-hal yang tidak dapat disentuh dari ketentuan-ketentuan Lex Fori sehingga menyebabkan ketentuan asing yang seharusnya diberlakukan tetapi tidak dapat diberlakukan karena bertentangan dengan asas-asas HPI Lex Fori. Menurut Sunaryo Hartono mengatakan bahwa, sukar untuk memberikan rumusan apa yang dimaksudkan dengan ketertiban umum, karena hal tersebut berhubungan dengan waktu, tempat dan falsafah negara yang bersangkutan. Sedangkan Gautama mengatakan bahwa, lembaga kepentingan umum haruslah berfungsi sebagai rem darurat dalam suatu kereta api yang tidak boleh dipergunakan setiap saat. Karena kalau digunakan setiap saat akan mengganggu pergaulan internasional. Dengan demikian, apakah suatu sistem hukum asing yang seharusnya diberlakukan dalam menyelesaikan masalah HPI harus selalu dipergunakan. Jawaban-nya tidak, hukum asing tidak selalu dipakai, apabila bertentangan dengan kepentingan umum dari hukum si forum. Berdasarkan asas tradisional, fungsi dari kepentingan umum, ada dua macam yaitu: 1. Fungsi positip. Untuk menjaga agar hukum tertentu dari forum tetap diberlakukan, tidak dikesampingkan sebagai akibat penentuan dari hukum asing yang diberlakukan yaitu untuk menghindarkan pemberlakuan aportugal aturan-aturan hukum asing tersebut akan mengakibatkan terjadinya pelanggaran dari asas-asas HPI forum. 2. Fungsi negatip. Pertanyaan. Apakah hubungan antara Fraus Legis dan Hak-hak yang diperoleh. Apakah perbedaan antara Fraus Legis dan Ketertiban Umum Baik pada penyelundupan hukum dan kepentingan umum tetap memakai Hukum Lex Fori dengan mengesampingkan hukum asing. Fraus Legis bertentangan dengan hak-hak yang diperoleh dengan mengesamping-kan Lex Fori. Perbedaan Fraus Legis dan Kepentingan Umum. Pada Fraus Legis seharusnya hukum asing diberlakukan tetapi karena penyelundupan hukum maka tidak dipakai, dan hukum asing tersebut tetap dapat dipakai terhadap perbuatan-perbuatan lain yang bukan penyelundupan hukum. Sedangkan pada Kepentingan Umum, hukum asing yang harus diberlakukan tidak boleh diberlakukan karena bertentangan dengan Lex Fori. Fraus Legis adalah suatu perbuatan yang dilakukan dengan maksud untuk menghindarkan pemberlakuan sistem hukum tertentu yang seharusnya berlaku, sehingga dengan dilakukannya perbuatan tersebut baginya diberlakukan hukum lain dari yang seharusnya berlaku. Di Perancis, berlaku suatu Asas Fraus Legis Omnia Corrumpit, artinya suatu perbuatan yang merupakan penyelundupan hukum mengakibatkan perbuatan hukum tersebu secara keseluruhan tidak berlaku atau tidak sah. Asas-asas yang berkaitan dengan kontrak: 1. Pacta Sunt Servanda 2. Kebebasan berkontrak 3. Itikad baik para pihak 4. Konsensus. Di dalam pilihan hukum hanya dilakukan terhadap suatu kontrak. Berarti hukum yang sudah dipilih oleh para pihak merupakan hukum yang harus diberlakukan (PLOC). Kontrak yang tidak dapat dilakukan pilihan hukum antara lain: 1. Kontrak kerja internasional 2. Jual beli senjata. Pilihan hukum juga tidak dapat diberlakukan jika bertentangan dengan kepentingan umum (orde public) dari Lex Fori dan merupakan penyelundupan hukum. Pilihan hukum hanya dapat dilakukan terhadap kelompok Sachnormen dari suatu sistem hukum tertentu, bukan ke arah Kollisionorm. Hal ini dilakukan untuk menghindari terjadinya Renvoi. Suatu pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak dan kewajiban yang timbul di dalam suatu kontrak, bukan untuk mengatur validitas pembentukan dari suatu perjanjian. Suatu pilihan hukum hanya dilakukan terhadap arah suatu sistem hukum yang berkaitan secara substanciais dari kontrak tersebut, misalnya. Kewarganegaraan, pusat administrasi, dan sebagainya. Macam-macam pilihan hukum: 1. Pilihan hukum secara tegas. Hukum yang dipilih untuk mengatur hak dan kewajiban yang dilakukan dinyatakan secara tegas dalam kontrak. 2. Pilihan hukum secara diam-diam. Hukum yang dipilih oleh mereka, dapat hakim simpulkan dari sikap mereka di dalam bentuk dan isi kontrak yang mereka buat. Contoh. Bahwa isi kontrak berdasarkan Pasal 1338 BW. Hakim melihat adanya kata 8220BW8221 menunjukkan sistem hukum yang menggunakan BW. 3. Pilihan hukum secara dianggap berlaku. Suatu bentuk pilihan hukum yang dilakukan terhadap suatu perbuatan tertentu dari suatu sistem hukum tertentu sehingga mereka para pihak dianggap memilih suatu pilihan hukum tertentu. Contoh. Perjanjian bagi hasil yang pembayarannya dengan cek. Perjanjian bagi hasil pada umumnya tunduk pada hukum adat, namun pembayarannya dengan 8220cek8221 dianggap mereka memilih sistem hukum yang pembayarannya dengan cek. 4. Pilihan hukum secara hypothetisch. Pada pilihan hukum ini, para pihak justru tidak melakukan pilihan hukum terhadap suatu sistem hukum tertentu melainkan hakimlah yang melakukan pilihan hukum dalam rangka menyelesaikan sengketa yang terjadi di dalam suatu kontrak. PERSOALAN PENDAHULUAN (VORFRAGE) Persoalan pendahuluan adalah persoalan atau masalah yang harus dikerjakan terlebih dahulu sebelum hakim memutuskan masalah pokok (Mainfrage). Contoh 1: Keterangan Kasus: A warga negara Itália B warga negara Suíça A dan B domisili dan kawin di Swiss C warga negara Suíça D warga negara Spanyol A dan B cerai di Swiss B akan menikah dengan C A menikah dengan D Gugatan. B menggugat Um bahwa pernikahan A dan D tidak sah, maka untuk menyelesaikan kasus tersebut maka hakim harus melihat terlebih dahulu persoalan pendahuluannya yaitu: 1. Apakah cerai A dan B sah 2. Apakah perkawinan A dan B sah Contoh 2. Persoalan pendahuluan yang berkaitan dengan Fraus Legis. A (paman) hendak menikah dengan B (keponakan). Keduanya warga negara Israel (Yahudi) yang berdomisili di Amerika Serikat. Menurut hukum AS, keduanya tidak boleh menikah karena masih ada hubungan darah, padahal menurut hukum Yahudi diperbolehkan. Untuk itu mereka pindah ke Rhode Icelands e menikah secara Yahudi di sana. Setelah menikah di sana mereka balik lagi ke Amerika. Setelah 32 tahun kemudian, B meninggal dunia dan meninggalkan Suami (A) dan 6 orang anak serta harta warisan yang semuanya dikuasai por a. Anak-anak tidak puas atas penguasaan harta warisan oleh ayahnya dan menggugat ke Pengadilan AS bahwa Si A tidak berhak menguasai harta Warisan karena pernikahannya merupakan Fraus Legis. Persoalan pendahuluan. Apakah pernikahan A dan B sah Di dalam pemecahan masalah pendahuluan pada dasarnya ada dua cara: 1. Absorbsi. Di dalam memecahkan persoalan pendahuluan, fórum harus mencari Lex Causa di dalam persoalan pokok. Lex Causa ditemukan didasarkan pada fakta-fakta (Titik Pertalian). Setelah Lex Causa ditemukan maka persoalan pendahuluan diselesaikan berdasarkan Lex Causa tersebut. 2. Repartição. Di dalam forum memecahkanmenyelesaikan persoalan pendahuluan, fórum tidak perlu mencari Lex Causa, akan tetapi untuk menyelesaikan persoalan pendahuluan, fórum menggunakan Lex Fori, kemudian untuk menyelesaikan masalah pokok forum mempergunakan Lex Causa. Para ilmuwan mengenai persoalan pendahuluan ini, menyatakan bahwa untuk menentukan adanya suatu persoalan pendahuluan harus memenuhi persyaratan-persyaratan tertentu, yaitu: 1. Di dalam persoalan HPI tersebut harus dipergunakan hukum asing 2. Bahwa dari HPI hukum asing tersebut harus berlainan hasilnya dari kaidah-kaidah Fórum 3. Bahwa hukum materiel interno dari kedua stelsel hukum tersebut juga harus berbeda. Você pode gostar também :